即使否认在信息网络上散布诽谤言论的行为属于持续犯，仅认为这种行为属于状态犯, 但只要诽谤内容仍然存在于信息网络上,其对被害人的名誉毁损所具有的抽象危险就会在 _定时间内持续增加。瑓诽谤罪是抽象的危险犯,抽象的危险是否增加是判断情节是否严重 的重要依据。既然可以肯定抽象危险的增加，就应当认定诽谤行为的情节严重。即使否认 在信息网络上散布诽谤言论的行为属于持续犯，也完全能够肯定,行为人在散布诽谤言 论后,存在应当删除诽谤言论却一直没有删除的不作为。因为违法行为、犯罪行为使他 人法益处于危险状态时都具有作为义务。在先前的作为使得诽谤内容具有传播的可能 性,后来的不作为没有阻止诽谤内容的传播时，综合判断行为人的作为与不作为，也必 须认定为情节严重。

　　第四，通过与现实生活中的普通诽谤案件相比较，也能说明网络诽谤本身就符合情 节严重的要件。例如，B女为了报复A女，每当发现A女与其男友甲在一起时,就上前 对甲说“A女是卖淫女，患有艾滋病”（共3-5次），每次对甲发表这种诽谤言论时，周围 的人都可能听到。恐怕没有人会否认B女的诽谤行为属于情节严重。既然如此，当行 为人在网络上发布了毁损名誉的事实后，即使只有3-5人点击、浏览，与此同时，其他人 随后也可能点击、浏览该信息时，也应当肯定诽谤行为情节严重。

　　与有关犯罪相比较，同样说明网络诽谤本身就属于情节严重。例如《刑法》第221条 将“给他人造成重大损失或者有其他严重情节”规定为损害商业信誉、商品声誉罪的构成 要件。最高人民检察院、公安部2010年5月7日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉 标准的规定（二）》第74条将“利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声 誉”规定为严重情节，而没有进一步要求点击、浏览与转发次数。既然如此,对于法益侵害更为严重的网络诽谤，也不应当有点击、浏览与转发次数的要求。

　　有的学者设想了更为特殊的情形:A捏造一条诽谤信息发布于某一冷门的论坛内，欲 借此方式诽谤其仇人B,但是由于其将该诽谤信息放错了 ‘地方'导致实际上可能无人点 击。A不想就此放弃，通过自己不断点击、刷新等手段，营造一种该信息已经受到广泛关 注的假象，且最终点击或者浏览次数超过五千次，那么能否据此认定A的行为属于‘情节 严重'该学者认为答案应当是否定的，理由是虽然点击或者浏览次数多，但实际上受众 人数是很少的，所以其行为在客观上无法导致诽谤信息被广为散布的结果，进而对于B的 名誉损害也是微乎其微的。”?笔者难以赞成上述观点：（1)诽谤罪是抽象的危险犯，而不 是具体的危险犯与实害犯。诽谤行为的“公然性”是指使散布的事实处于不特定人或者 多数人可能知悉的状态,瑓而不是要求多数人已经知悉诽谤内容。既然A将诽谤信息 发布于一个论坛内，无论该论坛多么冷门，也可能有人点击浏览，因而应当肯定行为的 公然性。（2)冷门论坛内的诽谤信息，_旦被第三者转发,必然对被害人的名誉形成重 大危险。所谓“客观上无法导致诽谤信息被广为散布的结果”是不符合客观事实的。（3) 论者所设想的情形并不属于〈懈释》第2条规定的第（一)种情形。因为该项规定的“实际被 点击、浏览”与“被转发”显然是指行为人之外的第三者点击、浏览与转发。

　　由此看来《解释》并没有扩大诽谤罪的处罚范围，相反，明显缩小了诽谤罪的处罚 范围。在此意义上说《解释》关于情节严重的解释缺陷，不是客观归罪与扩大处罚范 围，也不是所谓“他人助罪”，而是不当缩小了网络诽谤的处罚范围。

　　四、关于“告诉的才处理”

　　(一)关键问题

　　《刑法》第246条第2款规定：“前款罪，告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国 家利益的除外。由于该“除外”规定比较抽象，难以具体判断，又由于下级公安机关曾 经滥用该“除外”规定，所以，公安部《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》与《解 释》都对“严重危害社会秩序和国家利益”的情形做出了具体规定瑦。

　　其实，如果对作为诽谤罪对象的“他人”进行妥当解释,对公众人物的名誉降低法律 保护的规格，那么《刑法》第246条第2款的主要问题就不在于如何确定“严重危害社 会秩序和国家利益”而在于公民个人受到网络诽谤时，如何适用“告诉的才处理”的规 定。因为我国公民基本上以匿名方式在网络上发表言论，诽谤言论更是会以匿名方式 出现，被害人根本无法知道行为主体；即使知道行为主体,也可能没有办法提供证据。 在这种情况下，要求被害人向法院提起自诉，明显不利于保护被害人的法益。

　　有鉴于此《刑法修正案(九）》拟在侧法》第246条中增加一款作为第三款：“通过信 息网络实施第_款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的,人民法 院可以要求公安机关提供协助。”这_规定虽然有助于解决网络诽谤案件的自诉困难，但 也不无缺陷：⑶“可以”的规定可能导致人民法院既不要求公安机关提供协助，同时以被 害人提供的证据不足为由，不受理案件或者对被告人宣告无罪，因而不利于保护被害人的 法益。（2)将人民法院要求公安机关提供协助的范围仅限定为通过信息网络实施的侮辱、 诽谤,会造成处罚的不公平与法益保护的不平等。例如，甲夜间将“A女是卖淫女,患有艾 滋病”的纸条张贴在A女所在的小区，乙在信息网络中散布“B女是卖淫女,患有艾滋病” 的虚假事实，但A女与B女都无法知道行为主体。甲的行为对A女名誉的毁损不一定轻 于乙的行为对B女名誉的毁损。如果只要求公安机关对B女提供协助,而不对A女提供 协助，就明显导致处罚的不公平与法益保护的不平等。（3)仅就侮辱、诽谤罪规定人民法 院可以要求公安机关提供协助，导致侮辱、诽谤罪与其他告诉才处理的犯罪之间不协调。 例如，遗忘物、埋藏物被他人侵占时，被害人_般也难以甚至根本不可能提供证据。从法 定刑来看，侵占罪的法定刑重于侮辱、诽谤罪，既然如此,就没有理由仅就侮辱、诽谤罪规 定“人民法院可以要求公安机关提供协助”。在笔者看来，关键的问题不在于哪些犯罪需 要公安机关提供协助,而在于如何理解和适用“告诉才处理”的规定。

　　(二）告诉才处理的含义

　　《刑法》第98条规定：‘本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害 人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”显然，本条 只是规定了告诉主体，并没有规定“告诉”与“处理”的含义。刑法理论与刑事诉讼法理 论的主流观点认为，告诉才处理，是指被害人向人民法院自诉才审理。例如，刑法学者 指出：“告诉才处理，是指被害人直接向人民法院告发的，法院才受理；被害人没有直接 向人民法院告发的，法院则不受理。”瑧刑事诉讼法学者指出：“综合两部法律（指刑法与 刑事诉讼法一引者注）的有关规定,有三点是明确的:第属于告诉才处理的刑事案 件有4种;第二，所谓‘告诉'实为起诉’，不含控告;第三，因此,规定为告诉才处理的 案件，只能自诉，不能公诉。”瑨换言之，主流观点认为，告诉才处理中的“告诉”是指被害 人自诉“处理”是指人民法院的审理。于是，告诉才处理就是被害人向法院自诉才审理。但是，这样的解释存在明显的缺陷：