侵占罪主要争议问题研究(2)

　　笔者认为，以上所述三种观点，第一种观点所认为的持有只能基于合法原因，其他任何不合法的原因而取得的持有不是侵占行为中的持有，这种观点忽视了非法原因而取得的他人财物，取得者同样没有对物的所有权。相对于财物的真正所有者而言，取得者对取得物仍负有保管和返还义务，另外，不合法的原因可能仅仅是不符合严格意义上的法律规范，在日常生活中是符合情理的，即合理的原因，比如甲的朋友乙将甲借给他的财物转借给丙，乙对这个财物在法律上没有处分的权限，但丙依然有保管义务和返还义务。因此可见，这些原因纵使没有充分的法律依据，也不至于跨越法律的雷池。再如，当不当得利而取得他人财物者，其取得财物的行为没有法律依据，因而他对财物的占有是不合法的，但尽管如此，他仍负有保管和返还义务，如果他将取得的不当利益非法据为己有，数额较大，拒不交出，按照第一种观点是不能构成侵占罪。这显然违背了刑法的本旨，所以，第一种观点是不妥当的。第二种观点将持有作了排除性的限制，即只要不是以犯罪行为获取持有的，其他方法甚至一般违法方法获取的持有都构成侵占中的持有，比第一种观点更合理。第三种观点虽然主张持有不应拘泥于合法持有，但非法持有是否是构成侵占之持有，在这个观点中没有体现，实质上与第二种观点要解决的问题一致。综上，保管关系成立的基础，是对物的事实上符合常理的控制，是一种事实评价而非法律规范的评价，无论是否有法律依据，只要行为人不是通过偷摸拐骗等触犯法律的方式取得对财物的持有，取得财物的原因、代为保管关系的成立就是可以为常人所理解的，因而无合法与不合法之分，只有合理与违禁之别。

　　因此，从司法实践中看，占有并代为保管他人财物的事实基础，归纳起来大致有以下几种：（1）委托关系。一般指寄托人出于对受托人的信任，为了某种特定的目的将财物交给行为人保管；（2）租赁关系。在租赁合同中，出租人将财产交付承租人使用、收益，承租人因而对该财产占有并负有保管义务；（3）借用关系。行为人通过借他人的财物来对他人财物使用，未取得所有权，在使用过程中负有代为保管的义务；（4）担保关系；（5）“无因管理”。行为人可能基于无因管理的情况，占有财物，在法律上具有代为保管的义务；（6）符合常理的其他事实。

　　综上述可见，在确定行为人是否对财物“代为保管”方面，具有一定复杂性。在司法实践中，如果有证据显示，虽然财物的所有者和行为人双方之间没有明确的约定，但财物的所有者是基于信赖，自愿将财物置于行为人占有之下，或者占有他人财物的人是基于可以为众人所理解的合理的原因占有他人之物的，就可以推定财物所有人和行为人之间形成了事实上的代为保管关系。五、“拒不退还”的认定

　　刑法对于第270条侵占罪第一款的规定中，出现了“拒不退还”的描述，一般认为，拒不退还只是侵占罪的构成要件而不是侵占行为的构成要件，前提是财物的所有权人作出了要求行为人返还财物的意思表示，随后，行为人须有不予退还的事实行为。（一）“拒不退还”的主客观性

　　如果行为人在非法占有财物之后，将财物遗失或财物被盗，以致不能退还；或者行为人谎称财物遗失或被盗；或者行为人在事后马上对财物进行了处分，如出卖、毁损等，以致财物不能退还，这些情况是否属于拒不退还？

　　笔者认为，因为财物处于行为人的占有之下，所以只要行为人在产生了将财物非法占为己有的故意之后，就可以推定行为人具有永久非法占有他人财物的故意。又因为侵占罪在原本的意义上，是侵害信义诚实原则，即在具有委托关系的情况下，违背信义非法侵占所持有的他人财物。因而不需要讨论行为人是出于何种原因，只要在客观上，行为人没有退还财物，对财物所有权人造成的客观上的影响和伤害是几乎一致的。可见，财物所有人向行为人索要财物而其不能退还，即可认定为拒不退还，行为人的主观状态和客观事实对此均无影响。

　　然而，在司法实践中还会遇到这样的问题：比如，乙农民答应借给甲农民两头牛一个月，但一个月过后，甲农民发现其中一头牛长了牛黄，欲占为己有，于是千方百计地拖延。乙农民催促了很多次，甲农民依旧无动于衷，直到取出了牛黄后，甲才将两头牛还给乙。在这个案例中，虽然甲最后将两头牛都还给了乙，但甲将牛黄占为己有，拒不退还，是否成立侵占罪呢？笔者认为，在侵占罪的“拒不退还”的内容中，不仅包括原物，应当也包括了原物的孳息。而在本案例中，牛黄属于牛的孳息，既然牛是乙农民的财产，那么在甲乙二人没有对孳息进行另行约定的情况下，孳息应当归属于牛的所有者，即乙农民。即使乙农民对牛黄并不知情，因而也不可能要求甲农民返还牛黄，但乙农民要求甲农民返还牛的意思表示中可以理解为已经包含了要求其返还孳息即牛黄的意思，但甲农民将牛黄占为己有，因此甲农民的行为应构成侵占。（二）拒绝退还原物而支付对价行为的性质

　　若代为保管的行为人拒绝退还原物但愿意做出等价赔偿或补偿，能否视其为拒不退还呢？这个问题的答案取决于对侵占行为本质的认识。对于侵占行为的本质问题，有两种学说：取得行为说与越权行为说。取得行为说认为，侵占是指将自己占有下的他人之物非法占为己有的行为，行为人主观上以财物的所有人自居，欲以享有该财物的所有权，因而侵占罪保护的法益是财物的所有权。越权行为说认为，侵占中，占有的产生原因是人与人之间的信赖，侵占是指破坏委托信任关系、将代为保管的他人财物非法占为己有，因而侵占罪保护的法益是委托信任关系。

　　按照越权行为说的理论，在行为人仍然实际占有代为保管的财物的情况下，行为人应当严格遵循委托关系将原物退还给权利人，行为人拒不退还原物而补偿对价就已经违反了委托信任关系，其行为应当成立侵占罪。而我国刑法中，将侵占罪列为侵犯财产罪之一，因此一般认为侵占罪的客体是公私财产所有权。毋庸置疑，我国刑法赞同的是取得行为说，单纯的违反委托信任关系不构成侵占罪。而从保护所有权的角度，一般情况下，所保护的并非财物的原物本身，而是财物上所体现的价值，行为人虽然拒不退还原物，但是愿意支付原物的对价，权利人对财物的价值的权利并未受到侵犯，因而可认为该行为不属于拒不退还行为。但如果有证据证明原物对财物所有人而言，具有特别的意义或者特殊的性质，是不可以重新获得的物品，即使行为人提出要给予补偿或赔偿，也应构成拒不退还。（三）“拒不退还”的最后期限

　　因为在我国的刑法270条中规定，侵占罪是“告诉才处理”的犯罪，而“拒不退还”作为构罪的要件之一，那么行为人拒不退还的最后期限是什么时候？从理论上看，行为人一旦具有非法占为己有的故意，就形成了拒不退还的意思，侵占罪既遂。但是在现实生活中，行为人的意志有可能有随着事态的变迁而改变，如果简单地按照上述标准进行司法实践，将会带来打击面过大的弊端。因而，有必要对拒不退还的最后期限进行界定。

　　“拒不退还”应当理解为“最终不退还”，在我国理论界和司法界，存在以下几种不同的观点：第一种观点，当财物所有人向行为人为索要的意思表示，而行为人拒绝退还时，可认定为最终不退还；第二种观点，在司法机关立案后，实体审查前仍不返还的即可确定为“拒不返还”，即“立案标准说”；第三种观点，在一审判决以前，仍然不返还即构成“拒不返还”；还有人认为，在二审终审以前，仍然不返还即构成“拒不返还”。

　　笔者认为，依照第一种观点，如果行为人在拒绝之后又迅速交出，依然会构成侵占罪，这未免对其要求过严；而第三种、第四种观点，将有悖于诉讼常理。因此，“立案标准说”较为合理。一来给非法持有人较为充裕的考虑时间，允许其在适当的时间内反思、反悔，将非法占有的他人财物归还他人，节约诉讼成本；二来，当法院正式立案时若行为人仍旧拒不退还，充分说明了其非法占有他人财物的直接故意。故遵循“立案标准说”，凡行为人在被害人告诉之后，法院正式立案以前，退还被害人财物，都不成立侵占罪。

　　参考文献：

　　[1]周光权.侵占罪疑难问题研究[J].法学研究，2002（3）.

　　[2]高艳东.从盗窃到侵占——许霆案的法理与规范分析[J].中外法学，2008（3）.

　　[3]周光权，李志强.刑法上的财产占有概念[J].法律科学（西北政法大学学报），2003（2）.

　　[4]臧冬斌.侵占罪中“拒不退还”的法律分析[J].郑州大学学报（哲学社会科学版），2005.7.

　　[5]于世忠.代为保管问题研究[J].现代法学，2005.5.

　　[6]陈朴生.论侵占罪之持有关系[A].蔡墩铭主编.刑法分则论文选辑（下）[C].台湾：台湾五南图书出版公司，1984.

　　[7]孙俐俐，李元彬.侵占代为保管的他人财物若干情形分析[N].检察日报，2007-2-13.

　　[8]田明海.如何认定侵占罪中的“拒不退还”[J].河北法学，2000（2）.

　　[9]刘辉.侵占罪若干问题的研究[J].法律科学，1999（1）.

　　[10]王钧柏.侵占罪主要争议问题研究[J].人民检察，1999（4）.

　　[11]纪翔虎，蔡永彤.侵占罪中“代为保管”认定的难点与消解——兼论侵占罪与盗窃罪的分野与厘定[J].中国刑事法杂志，2008（6）.